A. EINFÜHRUNG
Wettbewerb ist im Wesentlichen ein Wettstreit zwischen mindestens zwei Konkurrenten, bei dem einer von ihnen den ersten Platz einnimmt. In der freien Marktwirtschaft sollten daher bestimmte Handelsverfahren und -grundsätze eingehalten werden.
Die freie Marktwirtschaft entstand als Antwort auf die Notwendigkeit eines Umfelds, in dem Angebot und Nachfrage frei und unabhängig von jeglicher Autorität auf den Preis treffen, so dass jedes Element leicht in den Markt eintreten oder ihn verlassen kann, und in dem die Entscheidungen individuell und ohne jeglichen Druck auf den entsprechenden Markt je nach Tätigkeitsbereich getroffen werden. Dementsprechend stellen alle Handlungen der Marktteilnehmer nach „Treu und Glauben“ ein Wettbewerbsumfeld dar.
Im Grunde ist dies ein Ergebnis von zu viel Bewegung auf Seiten der konkurrierenden Marktelemente. An diesem Punkt sind das Wettbewerbsrecht sowie Regulierungs- und Aufsichtsinstitutionen erforderlich, um eine möglichst effektive und rechtmäßige Befriedigung von Angebot und Nachfrage zu gewährleisten, und die freie Marktwirtschaft wird durch die Gesetzgebung unter Kontrolle gehalten. In diesem Artikel wird das Verfahren zum Nachweis „abgestimmter Verhaltensweisen“ erläutert, die zu den wichtigen Elementen der freien Marktwirtschaft gehören und deren Grenzen bestimmt werden, um ihre Einhaltung im Hinblick auf den Wettbewerb nachzuweisen.
B. WAS IST EINE ABGESTIMMTE PRAXIS?
Das Konzept der „Concerted Practice“ entstand auf der Grundlage der in den Vereinigten Staaten geltenden Grundsätze des „Common Law“; die Europäische Gemeinschaft hat jedoch auch eine Definition der „concerted practice“, die derjenigen der Vereinigten Staaten ähnlich ist.
Eine abgestimmte Verhaltensweise wird in den nationalen oder internationalen Rechtsvorschriften nicht vollständig beschrieben. Vielmehr wurde die Definition durch Gerichtsentscheidungen eingeführt und erstmals in der Entscheidung der Europäischen Kommission „Farbstoffe“ vom 24.07.1969 mit der Nummer ABl. L 195/11 verwendet. Nach dieser Entscheidung wird eine abgestimmte Verhaltensweise als eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen definiert, die, ohne dass eine Vereinbarung im eigentlichen Sinne geschlossen wurde, wissentlich die Risiken des Wettbewerbs durch eine praktische Zusammenarbeit zwischen ihnen ersetzt.
In Artikel 4 des Gesetzes Nr. 4054 über den Schutz des Wettbewerbs heißt es: „Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen sowie Beschlüsse und Verhaltensweisen von Unternehmensvereinigungen, die eine unmittelbare oder mittelbare Verhinderung, Verfälschung oder Einschränkung des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt für Waren oder Dienstleistungen bezwecken oder bewirken oder zu bewirken geeignet sind, sind rechtswidrig und verboten.“
Folglich sind abgestimmte Verhaltensweisen schwieriger nachzuweisen als Vereinbarungen und Beschlüsse. Zur Veranschaulichung: Als Teil des Rechts der Europäischen Union regelte der Vertrag von Rom aus dem Jahr 1957 abgestimmte Verhaltensweisen in Artikel 85 wie folgt:
„(1) Als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, alle Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und alle aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere solche, die darin bestehen:
(a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen;
(b) die Beschränkung oder Kontrolle von Produktion, Märkten, technischer Entwicklung oder Investitionen;
(c) die Aufteilung des Marktes oder die gemeinsame Nutzung von Versorgungsquellen;
(d) die Anwendung ungleicher Bedingungen für gleichwertige Leistungen auf die Beteiligten, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden, oder
(e) die Abhängigkeit des Vertragsabschlusses von der Annahme zusätzlicher Leistungen durch eine Partei, die entweder ihrer Art nach oder nach den Handelsbräuchen in keinem Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand stehen.
2. (2) Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind null und nichtig.
3. (3) Absatz 1 kann jedoch in folgenden Fällen für unanwendbar erklärt werden:
-alle Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen,
-Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und
-alle aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen oder Gruppen von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, die zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, wobei den Benutzern ein angemessener Anteil an dem sich daraus ergebenden Gewinn vorbehalten ist, und die:
(a) den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegen, die für die Verwirklichung der vorgenannten Ziele nicht unerlässlich sind;
(b) es diesen Unternehmen nicht ermöglichen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten“.
Es ist klar, dass der Artikel nicht nur Vereinbarungen zwischen Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen regelt, sondern auch abgestimmte Verhaltensweisen verbietet, die verhindern sollen, dass das gleiche Ergebnis mit anderen Mitteln erreicht wird.
Abgestimmte Verhaltensweisen sind auch im türkischen Recht von Bedeutung und haben eine komplexere Struktur als Vereinbarungen zwischen Unternehmen. Unternehmen können nämlich auf dem freien Markt tätig werden, indem sie nicht nur eine absolute Vereinbarung treffen, sondern sich auch an Absprachen beteiligen, um ihre Ziele zu erreichen. Abgestimmte Verhaltensweisen werden in den Kontext von Maßnahmen gestellt, die darauf abzielen:
a) den freien Wettbewerb im Allgemeinen zu gewährleisten und
b) zu verhindern, dass Unternehmen durch Praktiken/Handlungen, die nicht als Vereinbarungen oder Beschlüsse angesehen werden, den Wettbewerb insbesondere durch Umgehung gesetzlicher Vorschriften verhindern.
Abgestimmte Verhaltensweisen entstanden parallel zu der Notwendigkeit, wettbewerbswidriges Verhalten zu verbieten. Dieser Punkt wird in der Begründung von Artikel 4 des Gesetzes Nr. 4054 wie folgt deutlich erwähnt: „Auch wenn das Vorliegen einer Vereinbarung zwischen Unternehmen nicht festgestellt werden kann, sind unmittelbare oder mittelbare Beziehungen, die eine Koordinierung oder praktische Zusammenarbeit zwischen ihnen bewirken, die an die Stelle ihres unabhängigen Handelns tritt, verboten, wenn sie zu demselben Ergebnis führen. Damit soll verhindert werden, dass Unternehmen ihr rechtswidriges und wettbewerbswidriges Verhalten durch Betrug legitimieren.“
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass abgestimmte Verhaltensweisen geregelt werden, um Absprachen zwischen Unternehmen nachzuweisen, die die Absicht haben, den Wettbewerb zu verhindern.
C. WIE BEWEIST MAN DAS VORLIEGEN EINER ABGESTIMMTEN PRAXIS?
Wie bereits erwähnt, wird eine abgestimmte Verhaltensweise definiert als „eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die, ohne dass eine Vereinbarung im eigentlichen Sinne geschlossen wurde, wissentlich die Risiken des Wettbewerbs durch eine praktische Zusammenarbeit zwischen ihnen ersetzt“, wie es in der Entscheidung Dyestuffs des Europäischen Gerichtshofs heißt.
In einem breiteren Rahmen werden abgestimmte Verhaltensweisen als wettbewerbswidrige Marktaktivitäten von zwei oder mehr Unternehmen betrachtet, die sich nicht durch wirtschaftliche und rationale Gründe erklären lassen und nicht auf einer Vereinbarung beruhen, sondern bewusst aufeinander abgestimmt sind. Es geht darum, dass, obwohl keine offizielle Vereinbarung zwischen den Parteien besteht, der Wettbewerb durch absichtlich parallele Handlungen eingeschränkt wird, die sich jeder wirtschaftlichen und rationalen Erklärung entziehen.
Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs liegt eine abgestimmte Verhaltensweise vor, wenn drei Kriterien erfüllt sind, nämlich:
i. Es besteht eine Koordinierung und Zusammenarbeit in der Praxis zwischen den Unternehmen auf dem Markt, die nicht auf ihre marktbeherrschenden und unabhängigen Tätigkeiten ausgerichtet sind, sondern diese ersetzen,
ii. Eine solche Zusammenarbeit wird durch eine direkte oder indirekte Beziehung zwischen Unternehmen erreicht,
iii. Ziel ist es, Ungewissheiten über mögliche künftige Aktivitäten von Wettbewerbern auf dem Markt zu beseitigen.
Diese Kriterien werden bei den einschlägigen Nachprüfungen verlangt. So heißt es in einer Entscheidung der Wettbewerbsbehörde vom 23.03.2000 mit der Nummer 00-11/109-54: „Um von einer abgestimmten Verhaltensweise sprechen zu können:
a) Es müssen mindestens zwei oder mehr Unternehmen beteiligt sein,
b) Es muss eine absichtlich parallele Tätigkeit festgestellt werden,
c) Diese parallelen Tätigkeiten müssen sich aus wirtschaftlichen und rationalen Gründen nicht erklären lassen,
d Der Wettbewerb muss eingeschränkt werden.
Ohne eines dieser Kriterien liegt keine abgestimmte Verhaltensweise vor.“ Auch in der Entscheidung der Kammer vom 26.08.2010 mit der Nummer 10-56/1080-409 heißt es : „Um von einer abgestimmten Verhaltensweise auf einem Markt sprechen zu können:
a-) Es müssen zwei oder mehr Unternehmen beteiligt sein,
b-) Die Unternehmen müssen absichtlich parallele Tätigkeiten ausüben,
c-) Diese parallelen Tätigkeiten müssen sich aus wirtschaftlichen und rationalen Gründen nicht erklären lassen,
d-) Es muss die Absicht bestehen, den Wettbewerbzu verhindern .
Doch wie kann diese Zusammenarbeit nachgewiesen werden?
Die Begriffe „Vereinbarung“ und „abgestimmtes Vorgehen“ sind häufig miteinander verwoben. Daher sind die Kriterien für ihre Identifizierung und Bestimmung nicht eindeutig. Bei der Beurteilung dieser komplexen Struktur der im Gesetz Nr. 4054 definierten Verhaltensweisen liegt die Beweislast für abgestimmte Verhaltensweisen manchmal beim Kläger und manchmal bei der Partei, die die betreffende Verhaltensweise durchgeführt haben soll. Während die Begriffe „Vereinbarung“ und „abgestimmte Verhaltensweise“ in den Entscheidungen der Kammer voneinander unterschieden werden, gibt es auch Entscheidungen, die sie miteinander verbinden.
In der Praxis treten aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zunächst vor einer Vereinbarung auf und enden mit dem Abschluss einer Vereinbarung. Bei aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sind Vereinbarungen und Entscheidungen häufig miteinander verflochten. Diese Begriffe sind zwar schwer voneinander abzugrenzen, aber je weiter die „Vereinbarung“ verstanden oder ausgelegt wird, desto enger ist der Begriff der abgestimmten Verhaltensweisen, und umgekehrt, je enger die Vereinbarung verstanden oder ausgelegt wird, desto weiter ist der Begriff der abgestimmten Verhaltensweisen.
Kurz gesagt, der Unterschied zwischen diesen Begriffen hängt damit zusammen, wie sie interpretiert und beschrieben werden. Gemeinsame Absichtserklärungen, Erklärungen, Absprachen, Gentlemen’s Agreements, schriftliche oder mündliche Erklärungen zwischen Unternehmen werden als Vereinbarungen angesehen und können nicht als unmittelbare aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen bezeichnet werden. Damit eine abgestimmte Verhaltensweise als Zuwiderhandlung gewertet werden kann, muss eine Vereinbarung oder eine nicht nachweisbare Absprache zwischen den Parteien vorliegen, die nicht konkret eine Verpflichtung oder eine Aufgabenteilung begründen kann.
Das Problem der Unterscheidung zwischen diesen Begriffen ist nur für die Praktiken bestehender Unternehmen von Bedeutung, während Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die derzeit nicht auf dem Markt tätig sind, nicht als abgestimmte Verhaltensweisen angesehen werden können. Ein Vertragsentwurf oder ein Gentleman’s Agreement, das eine klare und ausdrückliche Absicht der Parteien zur Zusammenarbeit enthält, muss nicht als abgestimmte Verhaltensweise im Sinne des Begriffs angesehen werden.
Es sei darauf hingewiesen, dass es nicht möglich ist, eine klare Grenze zwischen den Begriffen „Vereinbarung“ und „abgestimmte Verhaltensweise“ zu ziehen. Bei aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen geben die Unternehmen weder implizit noch explizit eine gegenseitige Absichtserklärung ab. Stattdessen gibt es eine gemeinsame Basis von Erwartungen, wenn nicht sogar ein gegenseitiges Einverständnis, um Ungewissheiten über die potenziellen künftigen Risiken des Wettbewerbs zu beseitigen. Diese übereinstimmenden Erwartungen spiegeln sich in den wirtschaftlichen Aktivitäten wider. Daher ist es sehr schwierig, diese beiden miteinander verflochtenen Konzepte mit denselben Kriterien zu belegen.
Gemäß Artikel 59 des Gesetzes Nr. 4054 liegt die Beweislast bei der Person, die das Bestehen wettbewerbswidriger Vereinbarungen bezeugt. Bei Behauptungen über abgestimmte Verhaltensweisen liegt die Beweislast jedoch nicht bei der Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen oder dem Zustand/dem Plan, gemeinsam zu handeln. Es reicht aus, den Verdacht einer abgestimmten Verhaltensweise zu äußern, indem festgestellt wird, dass sie das Marktverhalten aufgrund verschiedener und begründeter Anhaltspunkte beeinflusst. Die Verhaltensweise kann hinsichtlich des Zwecks oder des Gegenstands, zu dem sich die Parteien auf einer gemeinsamen Grundlage treffen, für die Wettbewerbsvorschriften irrelevant sein. Vereinbarungen, die im Hinblick auf die möglichen Auswirkungen dieser Gemeinsamkeit wettbewerbswidrig sind, sollten jedoch verboten werden, unabhängig davon, ob sie durchgeführt werden oder nicht. Im Gegensatz zu Vereinbarungen kann bei aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen die Absicht der Unternehmen, sich abzustimmen, nicht verboten werden, es sei denn, ihr Wille zur Zusammenarbeit wird in die Praxis umgesetzt. Andernfalls kann man nicht von einer echten Aktion auf dem Wettbewerbsmarkt sprechen.
D. STELLUNGNAHME
Die Begriffe „Vereinbarung“ und „abgestimmte Verhaltensweise“ lassen sich nicht klar voneinander abgrenzen. Gemäß Gesetz Nr. 4054 gilt: „In Fällen, in denen das Vorliegen einer Vereinbarung nicht nachgewiesen werden kann, begründet eine Ähnlichkeit der Preisentwicklung auf dem Markt oder des Gleichgewichts von Angebot und Nachfrage oder der Tätigkeitsgebiete der Unternehmen auf den Märkten, auf denen der Wettbewerb verhindert, verfälscht oder eingeschränkt wird, die Vermutung, dass die Unternehmen eine abgestimmte Verhaltensweise an den Tag legen“, was die Beweisführung erleichtert.
Die Kriterien zur Feststellung einer abgestimmten Verhaltensweise können wie folgt aufgelistet werden:
- Es besteht eine Beziehung zwischen zwei oder mehr Unternehmen,
- Die Unternehmen üben aufgrund ihrer Beziehung absichtlich parallele Tätigkeiten aus,
- Die parallelen Tätigkeiten lassen sich nicht durch wirtschaftliche und rationale Gründe erklären,
- Diese Tätigkeiten schränken den Wettbewerb ein oder beabsichtigen, ihn einzuschränken.
Die Überwachungsbehörde entscheidet auf der Grundlage dieser vier Kriterien über das Vorliegen abgestimmter Verhaltensweisen.
Im letzten Satz von Artikel 4 des Gesetzes Nr. 4054 heißt es: „Jede der Parteien kann sich von der Verantwortung befreien, indem sie auf der Grundlage wirtschaftlicher und rationaler Fakten nachweist, dass sie keine abgestimmten Verhaltensweisen an den Tag gelegt hat.“ Diese Vorschrift legt eindeutig fest, dass die Beweislast bei den Unternehmen liegt. Abgestimmte Verhaltensweisen können mit allen möglichen juristischen Beweismitteln nachgewiesen werden. Es ist wichtig, zwischen einer Vereinbarung und einer abgestimmten Verhaltensweise zu unterscheiden. Vereinbarungen werden durch gegenseitige und übereinstimmende Willenserklärungen getroffen. Der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise kommt jedoch in Situationen vor, in denen keine Vereinbarung erzielt werden kann. Dennoch kann man bei abgestimmten Verhaltensweisen von Kollusion sprechen. Da abgestimmte Verhaltensweisen aufgrund bestimmter Probleme bei ihrer Aufdeckung, ihrem Nachweis und ihrer Konzeption komplexer sind als Vereinbarungen, sollten sie auf der Grundlage des Einzelfalls analysiert werden.
